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lunes, agosto 02, 2010

'Secretos de la machi' (Marca registrada)



CORFO - Chile aprobó un sustantivo aporte de capital a una empresa que comercializa infusiones mapuche. El producto estrella se llama “secretos de la machi”, frase que ha sido inscrita como marca comercial.
Espíritus emprendedores de La Araucanía
El Diario Austral de Temuco, Chile, en su edición del domingo 28 de junioded 2009 nos informa de una nueva muestra del espíritu emprendedor en La Araucanía. Ancestra, una pequeña empresa, con apoyo de la estatal Universidad de La Frontera y un subsidio fiscal de $ 40 millones de capital semilla de CORFO, se abre camino en el sofisticado mercado de las "infusiones étnicas".
El negocio de Ancestra, se basa en productos obtenidos a partir de conocimiento ancestral mapuche, y la penetración que pueda tener en el mercado se apoya en la marca y la denominación de origen mapuche. No es casual el nombre de la empresa –Ancestra- ni es trivial que el producto estrella se llame “secretos de la machi” (marca registrada).
La noticia es marginal, la escala del negocio también. Aun. Sin embargo el caso es interesante, pues ilustra los diversos aspectos y derechos involucrados cuando se trata de comercializar productos obtenidos a partir de patrimonio cultural indígena.
a) ¿Hubo consentimiento previo, libre e informado?
b) ¿ Hay participación de los indígenas en los beneficios?
c) ¿Es posible inscribir marcas comerciales que refieren a conocimientos e instituciones indígenas?
d) ¿Es admisible que se suscriban contratos con filiales de transnacionales sospechosas de biopirateria?
El aromático negocio de las infusiones étnicas
¿A qué mapuche no le gusta una buena infusión de hierbas? Se conocen cientos de brebajes. Es un dominio de las mujeres, en que cada papai guarda un acervo de saberes. Es cosa de preguntar a las abuelas y madres, ir de visita a las comunidades o de conversar en la feria Pinto de Temuco. Un mundo. ¿Ha probado esta hierba con una pizca de merken? ¿Y si la mezclamos con poleo?
Cualquier gourmet sabría, al probarlas, que las infusiones mapuche pueden competir de igual a igual con el Tazo Organic Chai, ese té de los Starbuck. ¿Por qué no? Ahora, visto con ojo emprendedor, es cosa de tomar esas “infusiones étnicas”, envasarlas, darles un toque de glamour, e insertarla en los circuitos. Y el negocio está hecho.
Con las infusiones étnicas ocurre por esta época una paradoja; más allá de sus aromas y propiedades, han sido tomadas como objetos de consumo de élites -eso que Pierre Bourdieu llamaría la distinción- y el mercado de los tés orgánicos y mezclas étnicas está en crecimiento. Para estos días en Santiago de Chile se realizó una "cata de tés chamánicos" en los salones del Hotel Ritz. Que el siguiente paso sea ir por las infusiones mapuches, cae de maduro.
Sin embargo, si se piensa en negocios, hay que advertir que no es llegar y llevar, poner nombres étnicos, inscribir marcas, y tomar el saber de las comunidades como bienes de libre acceso.

Consentimiento previo y reparto de beneficios
En el mundo contemporáneo y mercados decentes, si alguien quiere hacer negocios a partir de conocimientos tradicionales indígenas debe responder antes un par de cuestiones jurídicas. ¿Cuenta Ud. con el consentimiento previo? En caso afirmativo ¿Cómo participan los indígenas en los beneficios?
Si. Porque por mucho valor agregado y glamour que se le ponga al producto, ha de reconocerse que sin el componente indígena – lo “étnico”- el brebaje no seria comercial. Si a una emprededora le tomó una semana o un dia encontrar el punto exacto, a los indígenas el simple acto de mezclar hierbas, resume un saber de cientos sino miles de años, y sobre ese saber colectivo se construye el producto que se exhibe ahora en vitrina.
Aquellos aspectos jurídicos a considerar son ineludibles para toda entidad estatal – como CORFO- antes de apoyar un proyecto de esa naturaleza. Están contemplados en la Convención de Biodiversidad, la Ley Indígena 19.253, el Convenio 169 de la OIT, la Declaración Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, e incluso en la criolla ley 19.039 de propiedad industrial (art. 3)
Ignorar esos aspectos jurídicos, además de la ilicitud, convierte al negocio en piratería. Bio-piratería. Y si esa piratería se comete en territorio mapuche, afírmese.
CORFO ¿Semillas al emprendimiento o a la biopiratería?
La nota del Diario Austral nada dice de consentimientos previos ni reparto de beneficios. Incubatec, la incubadora de empresas de la estatal Universidad de La Frontera, que ha apoyado el proyecto de Ancestra, y CORFO, con su capital semilla no reembolsable, al parecer, han ignorado los aspectos jurídicos concernidos cuando se trata de meter mano – “poner en valor”- en patrimonio cultural mapuche. Nadie se preguntó si la “genial e innovadora idea” cuenta con el consentimiento previo de las creadoras originales – esas papai mapuche tan buenas para las infusiones- y menos si participan en el reparto de beneficios.
La nota del Diario Austral agrega un dato extra. Para la expansión de su emprendimiento Ancestra se ha asociado con Index Salus, una empresa situada en Villarrica. Como diciendo, que bueno, así se potencia la región.
El detalle es que Index Salus es filial de Salus Haus, consorcio alemán fundado en 1913 especializado en productos farmacéuticos e infusiones basadas en hierbas tradicionales, con presencia "around the world" en Oceanía, Africa, Asia, India. Alli donde hay una comunidad indígena y sus hierbas, ahí está Salus Haus. Después del desastre nuclear de Chernobyl en Europa, Salus Haus buscó lugares de cultivo libres de contaminación, y después de mucho buscar determinó que el lugar óptimo para las hierbas medicinales estaba donde hace rato lo sabian, las machis mapuche, en eso que llaman La Araucanía.
El segundo detalle es que, de acuerdo a diversas fuentes, Salus Haus tiene una controversial trayectoria en su relación con las comunidades en diversas regiones del mundo. Destaca el caso documentando del pueblo zulu, en Africa, por la escasa voluntad de Salus Haus en compartir beneficios por la comercialización de los secretos de sus chamanes en particular su manejo ancestral de la hierba “garra del diablo” (Harpagophytum procumbens) utilizada para el tratamiento del reumatismo, y que ha rendido pingues ganancias en Europa, y dejado una imborrable huella de impactos sociales y ecológicos en el desierto de Kalahari. (1)
La Araucania no es el desierto de Kalahari. CORFO y CONADI deben solicitar todos los antecedentes del convenio entre Ancestra e Index Salus. Asimismo, debe revisarse si Ancestra cuenta con el consentimiento previo, libre e informado de los mapuche para su proyecto, y en caso afirmativo, cual es convenio de reparto equitativo de beneficios.
El Ministerio de Economía y la marca “secretos de la machi”
El producto estrella de Ancestra es el té denominado “Secretos de la Machi”, - promocionado por revista Paula- y alguien tuvo la audacia de solicitar como su marca comercial la frase aquella. Y el Instituto de Propiedad Industrial, dependiente del Ministerio de Economía, tuvo el descuido de conceder la marca el pasado 16 de enero de 2009. Una marca comercial es un derecho de propiedad, y como tal exclusivo. Así, los “secretos de la machi” ahora tienen dueño, y no son las machis, sino un señor de apellido Vásquez.
¿Tiene relación esa marca con el emprendimiento de Ancestra? Cualquiera sea el caso el Instituto de Propiedad Industrial debió denegar la marca, pues induce a engaño e infringe el Art, 20 letras e y f de la ley 19.039. (2) Además, al conceder la marca se infringe la Ley 19.253, y el Convenio 169, - no hubo consulta previa- ratificado a la fecha de otorgamiento de la marca, y se incumplió el Instructivo Presidencial 005/2008.El uso de la denominación y el registro de la marca “secretos de la machi” es irregular y CONADI, y cualquier organización indígena puede y debe solicitar su anulación.
Incumplimiento de deberes estatales
En toda esta historia, las responsabilidades son de diverso orden. En el caso de la empresa Ancestra ha incurrido en falta de diligencia al no investigar previamente cuál es el marco jurídico aplicable a la comercialización de productos obtenidos a partir de conocimiento tradicional indígena, sea en sus componentes o en su denominación. Puede excusarse en el notable vacío de información al respecto en Chile.
Las responsabilidades son mayores en el caso de Incubatec, CORFO, Instituto de Propiedad Industrial, Ministerio de Economía, y CONADI que han incumplido deberes que establece la ley 19.253, el Convenio de Biodiversidad y el Convenio 169. de resguardar el patrimonio cultural de los pueblos indígenas.
No es tanto que falten normas para proteger los derechos de los pueblos indígenas sobre su patrimonio cultural. Falta voluntad y diligencia de los organismos estatales en cumplir con sus obligaciones al respecto. Y falta exigir su cumplimiento e incorporar la protección de los conocimientos tradicionales en la agenda.
Lo que viene es peor: la ley de obtentores vegetales
El caso “Ancestra” es solo una pequeña muestra, muy menor, de lo que ocurre en el campo de la comercialización indiscriminada de conocimientos tradicionales indígenas, el abuso de las marcas, y del mercadeo de hierbas, infusiones, y farmacopea indígena, activamente promovidos por el Ministerio de Agricultura, INIA, CORFO, y Universidades, sin consentimiento de los pueblos indígenas y sin resguardos frente a la biopiratería
Lo más grave está por venir. Está en trámite en la Comisión de Agricultura de la Cámara de Diputados el proyecto Boletin 6355 de reforma de la Ley de Obtentores Vegetales. Un proyecto de ley promovido activamente por el Ministerio de Agricultura en alianza con las transnacionales de las semillas, y que forma parte del paquete de compromisos legislativos del TLC con EEUU.
El proyecto de ley fue ingresado en Diciembre de 2008 - con el Convenio 169 de la OIT ya ratificado-, afecta directamente, entre otros, a los pueblos indígenas, sin embargo no ha sido sometido a consulta previa tal como establece el Convenio 169 de la OIT, en su art. 6.
¿Qué dice CONADI? ¿Y qué ha hecho la oficina de asuntos indígena del MINIAGRI? ¿Y el Comisionado?
Con la aprobación de ese proyecto se abren completamente las puertas al patentamiento y privatización del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas. En ese marco lo de Ancestra será un té de niños.
RESUMEN
- Debe solicitarse la anulación de la marca “secretos de la machi”. La solicitud puede ser hecha por CONADI y cualquier organización o comunidad mapuche- El subsidio de capital semilla a Ancestra y a todo proyecto que se base en comercialización de productos obtenidos a partir de conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas debe quedar supeditado a que el proyecto cuente con el consentimiento previo de los pueblos y comunidades concernidas, y contar con el respectivo convenio de participación en los beneficios.
- CONADI y el Comisionado Presidencial deben enviar un Memorandum al Instituto de Propiedad Industrial y al Ministerio de Economía para que se aplique el Convenio 169 de la OIT y la Ley 19.253 en la evaluación de las solicitudes de marcas.
- Debe suspenderse la votación del proyecto de ley Boletin 6355, y someterse a un proceso de consulta previa, de acuerdo a los estándares internacionales del Convenio 169 de la OIT

Notas:
(1) Katrin Grote "The Increased Harvest and Trade of Devil’s Claw (Harpagophytum procumbens) and Its Impacts on the Peoples and Environment of Namibia, Botswana and South Africa" . Global Facilitation Unit for Underutilized Species - Italy, August 2003.
(2) Ley 19.039 Art. 20 No podrán registrarse como marcas:
e) Las expresiones o signos empleados para indicar el género, naturaleza, origen, nacionalidad, procedencia, destinación, peso, valor o cualidad de los productos, servicios o establecimientos; las que sean de uso general en el comercio para designar cierta clase de productos, servicios o establecimientos, y las que no presenten carácter distintivo o describan los productos, servicios o establecimientos a que deban aplicarse.

f) Las que se presten para inducir a error o engaño respecto de la procedencia, cualidad o género de los productos, servicios o establecimientos, comprendidas aquellas pertenecientes a distintas clases cuyas coberturas tengan relación o indiquen una conexión de los respectivos bienes, servicios o establecimientos.

Documentos relacionados:
Propiedad Intelectual y derechos de los pueblos indígenas

Enlaces:
Proyecto de Ley Boletin 635


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